أحكام التعامل في العقود المستقبلية في الففقه الاسلامي والقانون الموريتاني والسوداني

أحكام التعامل في العقود المستقبلية في الففقه الاسلامي والقانون الموريتاني والسوداني

الدكتور:الشيخ ولد محمدالمختار الطلبه( بتار) الخميس، 28 فبراير، 2013  

بسم الله الرحمن الرحيم

جامعة أم درمان الإسلامية كلية الدِّراسات العليا كلية الشريعة والقانون قسم الفقه المقارن

   

بحث مقدم لنيل درجة الماجستير في الفقه المقارن

أحكام التعامل في العقود المستقبلية

في الفقه الإسلامي والقانون الموريتاني والسوداني

        إعداد الباحث:                                               إشراف الدكتور:

الشيخ ولد محمدالمختار الطلبه( بتار)                       علي بابكر إبراهيم بابكر

1433 هـ ـ 2012م

بسم الله الرحمن الرحيم

قال تعالى : ياأيها الذين ءامنوا أوفوا بالعقود أحلت لكم بهيمة الأنعام إلا ما يتلى عليكم غير محلي الصيد وأنتم حرم إن الله يحكم ما يريد(1).

إهــــــــــــداء

أهدي هذا العمل إلى :

- والداي رحمهما الله ، الوالدة مريم نفيس بنت خيري والوالد محمد المختار ولد الطللبة (بتار)اللذان علماني أن لا مستحيل مع الإرادة، وأن لا نيل للمطلوب إلا باالمجهود.

- وإلى سيدي وشيخي  الخال المحترم الشيخ ولد خيري .

- وإلى كل من كنت موضع ثقة بالنسبة إليه وخاصة أخي محمد الأمين ولد ففا والأخ محمدِ ولد آد راجيا من الله العلي القدير أن يتقبله مني خالصا لوجه الكريم .

شكر وتقدير

الحمد لله لا أحصي ثناء عليه هو كما اثنى على نفسه ، والشكر له كثيراً على أن ألهمني إكمال طريقي التعليمي ووفقني لإنجاز هذا البحث مصداقا لقوله تعالى : وإذ تأذن ربكم لئن شكرتم لأزيدنكم ولئن كفرتم إن عذابي لشديد^([1]) .

والصلاة والسلام على رسول الله سيد العرب والعجم. القائل : ( لاَ يَشْكُرُ اللَّهَ مَنْ لاَ يَشْكُرُ النَّاسَ ) ^([2])

وبعد  فكل الشكر والتقدير والعرفان بالجميل أقدمه مع أصدق الأمنيات بالتطور والازدهار لجامعة أم درمان الإسلامية ممثلة في جميع طواقمها ابتداء بمجلسها الإداري مرورا بهيئتها التدريسية ، وانتهاء بكل من يقدم خدمة قلت أو كثرت ، من اجل استمرار هذا الصرح شامخا مستنيرا .

كما اخص بالشكر والتقدير والعرفان بالجميل لأستاذي المشرف على هذا البحث الدكتور على بابكر إبراهيم ، الذي لولا نصائحه وتوجيهاته القيمة لي أثناء إنجاز هذا البحث ، لما كان لهذا البحث أن يظهر للوجود.

كما أتقدم بالشكر والتقدير للجنة الحكم والمناقشة والذين تفضلوا مشكورين بقبول البحث والتحكيم بفضل ملاحظاتهم النيرة .

وإلى كل من علمني حرفا أو ساعدني على إنجاز هذا البحث بتوجيه أو مرجع .

مستخلص البحث

في هذا البحث تم تناول مفهوم الأشياء المستقبلية ، حيث تم تعريف الشيء المستقبلي من خلال تعريف مفرد للكلمتين اللتين يتكون منهما لغة ، ثم تعريفه جملة اصطلاحا ثم  تم تناول خصائص العقود في الأشياء المستقبلية شرعا وقانونا ، فتم توضيح متى يكون العقد شرعيا وذلك بالتمهيد له بذكر أهمية الالتزام بما جاء في آية الدين من كتابة وإشهاد ورهن ، ولأن موضوع البحث هو المحل في تلك العقود ، فقد تم التركيز على الشروط التي يجب أن تتوفر في أي عقد شرعي ، وذلك بتعريف الشرط لغة واصطلاحا وقانونا ، ثم تعريف المحل وذكر الشروط الشرعية التي يجب أن تتوفر في ركنيه ( الثمن والمثمن) كما تم تناول الخصائص القانونية للعقد حيث تم توضيح الصفة القانونية للعقد في القانون القديم والحديث ، وتعريف المحل في العقد القانوني ، وانه لابد ان تتوفر فيه شروط لكي يكون عقدا قانونيا ، ثم المقارنة بين الخصائص الشرعية والقانونية للعقد من حيث التكوين. ولأن العقد هو في النهاية عبارة عن عقد بيع وشراء فقد تم تناول مفهوم البيع بدءا بتعريف البيع لغة واصطلاحا وقانونا، كما تم تناول مفهوم العقد بتعريفه لغة واصطلاحا وقانونا وماهية صيغة العقد وسلطان الإرادة في العقود من وجهة النظر الشرعية والقانونية ، ثم تم تناول مفهوم العقد المستقبلي المعاصر وأوجه الاختلاف بين نوعين من العقود المستقبلية المعاصرة وهما العقود على الخيارات والعقود على السلع وما شاكلها ، وتم تناول البداية التاريخية للعقود المستقبلية المعاصرة من خلال نشأتها وبواعثها وأنواعها ، كما تم تناول خصائص تلك العقود من حيث الشروط التي يجب ان تتوفر في المحل بالعقد المستقبلي المعاصر والتي يخالف فيها بقية العقود الأخرى عن طريق توضيح كيفية انجاز العقد المستقبلي المعاصر والمقارنة بينه وبين العقود الأخرى.

وللوقوف على موقف الفقه الإسلامي من هذه العقود تم تناول العقود المستقبلية الشرعية (عقد السلم وعقد الاستصناع وبيع العربون) من حيث تعريف كل منهم لغة واصطلاحا وقانونا ،حيث تم تناول أولاً مشروعيته والحكمة من مشروعيته وأركانه ، وكذلك أنواعه عند التطبيق كالسلم المقسط والسلم الموازي والسلم المنظم ، ثم تناول الأشياء الجائز شرعا فيها السلم كالطعام والثياب والحيوان لأن كل هذه يمكن أن تكون محلا للعقود المستقبلية المعاصرة ، كما تم تناول الالتزامات المترتبة على العقود المستقبلية المعاصرة ، بالتمهيد لها بالتأكيد على أهمية الالتزام في الفقه والقانون ليكون ذلك مدخلاًً لمعرفة  أحكام التعامل في العقود المستقبلية وتطبيقاتها في القانون السوداني والموريتاني فتم التمهيد لهذا الموضوع بقراءة اطلاعية وليست نقدية في كل من قانون المعاملات المدنية السوداني وقانون الالتزامات والعقود الموريتاني والمدونة التجارية الموريتانية من خلال البحث عن ابرز الملامح والمرتكزات والمصادر في القانونين ، والمقصود بالملامح والمرتكزات والمصادر ، هو البحث عن وجهة النظر الغالبة على القانونين من حيث الالتزام بالجانب القانوني الوضعي أم الجانب الشرعي . ثم بعد ذلك تم تناول التكييف الشرعي والقانوني للعقود المستقبلية في القانونين المذكورين للإجابة على السؤال التالي : هل يعد التعامل في العقود المستقبلية المعاصرة بشكل خاص ، بما ان الشرع الإسلامي ، لا يجيزها هو اعتداء على حق من حقوق الفرد الموريتاني  والسوداني ، إن لم يكن ماديا ، فعلى الأقل معنوياً ؟ . فتم الوصول إلى أن من أهم نتائج هذا البحث أن التعامل في هذه العقود المستقبلية المعاصرة بشكلها الحالي ليس جائزاً في الفقه الإسلامي والقانون الموريتاني والسوداني وأنه ليتم التمكن من التعامل في هذه العقود إسلامياً يوصى بعصرنة عقد السلم وإجبار المؤسسات الدولية بالتعامل من خلاله خاصة في العقود التي تكون محلها تتمتع فيه الدولة الإسلامية بميزة المتعامل القوي كالنفط مثلاً .

Abstract

This is a Study for (Contracts if future "Comparative study between Islamic legislation (Sharriaa) Law and Mauritanian Law" ), The study consists of four chapter.

The study dicussed future things from linguistic and term points of view, And characteristics of contracts in Islamic legislation (Shariaa) and law, and conditions of legal contract.

Also the study discussed concept of contract through defining it in language, terminology and in law, And formula of contract. and discussing contemporary future contract and the differences between two contemporary future contracts: contracts on choices and contracts on goods and it's similar contracts. The chapter also discussed history of  future contracts and its origins and kinds and how to do a future contract.

The study introduced Islamic future contracts in Islamic legislation (Salam, Istesnaa " doing by", Arboon "advanced sale") by defining them in term and language and law, And discussed contract pillars and its philosophy and Islamic legislation reasons. And the commitments related to the contracts.

- هـ-

This study includes the important features of Sudan and Mauritania laws and enlighten their commitments towards civil law or Islamic law as a The final results of this study states the Islamic views towards many kinds of contract, and differentiate the types of cntracts which are compatible with   Islamic legislation (Sharriaa) Law.

                                                  مقدمة

لم يترك الدين الإسلامي بابا من أبوب الحياة الدنيا إلا وطرقه من خلال ما تم النص عليه في القرآن الكريم أو السنة النبوية ، أو ما استطاع العلماء الأجلاء من استنباطه من خلالهما .

ومن خلال قراءتنا للفقه الإسلامي سنجد أن الفقهاء تناولوا عددا من العقود التي يمكن أن نصفها بالمستقبلية، بسبب أن إتمام العقد يتطلب إتمام بعض شروطه في المستقبل. وهذه العقود هي شكل من أشكال البيع  ، فيتطلب وجود سلعة وثمن، إلا ان العقد المستقبلي لا يتم فيه تسليم السلعة وقت العقد ، وإنما يحدد لها وقت في المستقبل يتم تسليمها فيه ، ويعرف هذا النوع من العقود بعقد السلم وعقد الاستصناع ، وبيع العربون من وجهة نظر البعض ، لأنه تعاقد على محل مستقبلي . وسيجمعها الباحث تحت مسمى العقود المستقبلية الشرعية ، تسهيلا للقارئ في فهم الموضوع ، لأنه سيكون فيه تداخل بعض الشيء .وفي نهايات القرن التاسع عشر ظهرت على مستوى الأسواق الدولية عقود تشبه هذه العقود المستقبلية الشرعية ، يتم فيها هي الأخرى تسليم السلعة في المستقبل . وأطلق عليها مصطلح العقود المستقبلية ، وعليه فإنه للتفرقة بينها وبين العقود المستقبلية الشرعية ، سيتم تناولها تحت مسمى العقود المستقبلية المعاصرة.

هذه العقود لم يولها العالم الإسلامي أي اهتمام ، بسبب عدم حاجته إليها آنذاك نظرا لعدم وجود أسواق لها فيه ، ولأنه أيضا في الماضي كانت المجتمعات الإسلامية تتميز بوازع ديني قوي ، يبعدها عن مواطن الشك والريبة في المعاملات ، إلا أنه ومع تطور الأسواق والسلع ، وتداخل المصالح بين دول العالم قاطبة أصبحت المؤسسات الإسلامية تنظر إلى هذه العقود نظرة يغلب عليها الجانب الاقتصادي على الجانب الديني ، إلا أنها لم تغفل ذلك الجانب كلية ، ولذلك بدأت تبحث عن شرعية تلك العقود المستقبلية المعاصرة ، لعلها تستفيد من إيجابياتها ، حسب تصور تلك المؤسسات الاقتصادية الإسلامية ، في ظل عالم اقتصادي متغير ، تحسب فيه الفائدة باللحظة وليس بالقيمة .

أولا : أهمية البحث :

1- تبيان موقف شرعي جديد من هذه العقود المستقبلية ، أو على الأقل ترجيح حكم لأحد الباحثين الذين سبقوا في تكييف هذه العقود شرعا .

2- تأكيد أو نفي مدى قانونية التعامل في العقود المستقبلية المعاصرة ، وكذلك تأكيد أو نفي شرعية التعامل  في العقود المستقبلية الشرعية من خلال القانون الموريتاني والقانون السوداني .

3- المقارنة بين القانون السوداني والقانون الموريتاني في الجانب المتعلق بملامح القانونين ، ومدى التزامهما بجعل الشريعة الإسلامية هي المصدر الأول إن لم تكن الوحيد للتشريع في البلدين .

4- لأن هذا المصطلح يتداخل مع مصطلحات شرعية يتم تداوله في الأوساط الإسلامية بشكل كبير كعقد السلم والاستصناع

5- الاهتمام الكبير الذي توليه المصارف الإسلامية لهذا الموضوع ، وكثرة الندوات  التي تعقدها تلك المصارف في كذا بلد إسلامي

ثانيا :أهداف البحث

1- إيجاد مرجعية جديدة للقارئ من خلال هذا البحث تغنيه عن بذل  الكثير من الجهد في تصفح الكتب والبحوث الإسلامية والقوانين السودانية والموريتانية إن اراد مقارنة فيما بينها في المستقبل للوقوف على ما تناولته في مجال هذا البحث ، سواء كان ذلك بقصد إجراء تقييم ، أو لمجرد التثقف والاطلاع، خاصة أن القانونين كلاهما يفترض أنه يعتمد بشكل كبير على المذهب المالكي الذي هو المذهب الرسمي لكلا البلدين.

2- إعطاء تصور شرعي للموضوع. لأنه في ظل العولمة ربما يُفرض على بلداننا الإسلامية التعامل بمثل هذه العقود و لذا بدت أهمية أن ندرس هذه العقود، لمعرفة مدى ملاءمتها لنا، وإمكانية الاستفادة منها في ظل الضوابط والمفاهيم الشرعية والقانونية .

3- إفادة الباحث بمعلومة علمية جديدة متمثلة في مقارنة بين قانونين إن لم يكن جاهلا بكليهما فربما يكون جاهلا بأحدهما خاصة الدارس السوداني والموريتاني نظرا لأن الباحثين والدارسين بهذين البلدين ربما يكونوا معنيين بهذا البحث أكثر من سواهم من ناحية أن القوانين المتناولة في البحث ترتبط بشخصيتهم القانونية بسبب انتمائهم الوطني لهذين البلدين ، دون أن يمنع ذلك أي باحث آخر من الاستفادة منه

ثالثا : أسباب اختيار موضوع البحث :

1-لإكمال متطلبات نيل درجة الماجستير من جامعة أم درمان الإسلامية

2- اثراء المجال البحثي بالسودان وموريتانيا وغيرهما ببحث لم أطلع على من تناوله سابقا ويخص الشأن السوداني والموريتاني في آن واحد ، وذلك من باب محاولة رد الجميل للهيئة التعليمية بالسودان ، لكونها هي من فتح لي باب الحصول على هذه الدرجة العلمية التي أنا بصدد التحضير لها .

3- لأن الموضوع من الواقع المعاش يوميا في كل بلدان العالم .

4- عدم تناول هذا الموضوع من قبل الباحثين بالشكل الكافي سواء من خلال تلك الندوات أو المؤلفات التي اهتمت بهذا الموضوع

رابعا :منهج البحث :

اتبع الباحث في هذا البحث المنهج الاستقرائي التحليلي مستعينا بالأدوات الآتية :

1- الرجوع إلى المصادر الأصلية من كتب التراث الشرعية والمؤلفات القانونية القديمة ، دون اغفال المصادر الحديثة لكلا الموضوعين .

2-   الوقوف على مواضع الاتفاق والاختلاف في أحكام التعامل في العقود المستقبلية و الأشياء المستقبلية من خلال المقارنة بين العقود المستقبلية الشرعية والعقود المستقبلية المعاصرة.

3- الوقوف على أوجه الاتفاق والاختلاف في أحكام التعامل في العقود المستقبلية والأشياء المستقبلية من خلال القانون الموريتاني  والقانون السوداني.

4- بسبب حداثة الموضوع وعدم تناوله بشكل كبير ، فقد كانت أدوات البحث محدودة ، بحيث أنه إذا تم الاعتماد على الجانب البحثي الشرعي للموضوع فقط فلن يفي ذلك بالغرض المرجوا من البحث لأن هذا النوع من المعاملات كما تم توضيحه مصدره ليس إسلامي .

وفي حال تم الاعتماد على الجانب البحثي الغير شرعي فقط ، فإنه أيضا لم ولن يتم الوصول إلى تلك النتائج المرجوة ، ولهذا فقد كان البحث يدور عن مؤلفات تجمع ببين الجانبين ، جانب البحث الشرعي وجانب البحث التخصصي ، وقد كانت نادرة جدا وتمثلت أكثر شيء فيما تم تناوله من خلال مجمع الفقه الإسلامي ، وبعض الكتب المتفرقة في بعض المكتبات وكذلك الإنترنت .

خامسا : مشكلة البحث :

1-       نظرا لجدة الموضوع فإن أغلب البحوث تدور في نفس الاتجاه من حيث تقسيم مواضيع الموضوع ، ولتبحث عن جديد تضيفه ، فإن كل باحث يستخدم مصطلحات مختلفة بعض الشيء عن مصطلحات الآخر ، مما سبب ارتباكا للباحث ، من حيث اختياره للمصطلحات ، وقد وضح بعض تلك الاختلافات ، ومنها استخدام البعض مصطلح المستقبليات لهذه العقود المعاصرة ، دامجا معها عقود الخيارات ، ومن اعتبر كل واحد منهما يسير باتجاه .ومن صنف كل العقود المستقبلية المعاصرة ، ضمن المشتقات المالية ، ومن صنف بعض العقود خارج هذه المسمى .كما اختلفوا في تصنيف أنواع المتعاملين كما رأينا من مناقشة الدكتور منذر قحف للقاضي تقي العثماني ، وغيرهما وكيفية التعامل بالعقود ... الخ  ، ولو أن هذا الاختلاف في وجهات النظر هو في التصوير وليس في التوصيف فإن ذلك يمكن فهمه لكون الهدف من النقاش هو الوصول إلى حقيقة التصويب ، أما أن يكون الاختلاف في التصوير فلا  أرى له سببا ، اللهم إلا إذا كان يعود  لاختلاف ترجمة المصطلحات من اللغة الأجنبية إلى اللغة العربية بين باحث وآخر .

سادسا : فروض وتساؤلات البحث :

-   نظرا لارتباط الاقتصاد الإسلامي بباقي اقتصاديات العالم بسبب حاجته إلى تلك الأسواق لتصريف صادراته وخاصة منها النفط والمعادن على مستوى الدول الذي تعد بعض الدول الإسلامية من أكبر مصدريهما ويتم التعامل معهما من خلال العقود المستقبلية ، او إذا كانت هناك أي رغبة لأحد الأفراد بالدخول إلى هذه الأسواق بصورته الشخصية من أجل الترويج لبضاعة من بضائعه ، مستغلين جميعا الاستقرار النسبي للأسعار ، مما يمنحهم الفرصة للتقليل من مخاطر تقلبات السعر عندما يحين الوقت لإمكانية الاستفادة من بضاعته ، ونظرا لما تسببت فيه هذه العقود من نقاشات مستفيضة بين الاقتصاديين والعلماء والفقهاء كان آخرها ما عقد تحت إشراف البنك الإسلامي للتنمية في جامعة شنقيط الخاصة بانواكشوط في موريتانيا في الفترة الأخيرة ، وجد بأنه من المناسب أن يتم طرح هذه العقود تحت مجهر البحث من خلال معرفة شرعيتها من عدمه في الفقه الإسلامي وكذلك مدى تماشيها مع القوانين السودانية والموريتانية في حال ما إذا أرادت هاتان الدولتان تطبيق تجربة هذه العقود في بلديهما.

سابعا : الدراسات السابقة :

-   لم يتم الوقوف على دراسة سابقة تحمل هذا العنوان ،  وإنما توجد بعض البحوث المتعلقة بمحاولة تكييف تلك العقود شرعا ،  وخاصة من قبل مجمع الفقه الإسلامي  قدمها بعض العلماء ، إلا أن المشكلة التي تمت مواجهتها هي أن بعض أولئك العلماء عند تكييفهم لهذه العقود لم يتفقوا من حيث المبدأ على ما تعنيه تلك العقود، وقد تم إيراد أدلة على ذلك في هذا البحث ، والسبب في ذلك الاختلاف هو اعتماد أو لئك العلماء على بحث واحد أو بحثيين عن تلك العقود وليس دراسة معمقة . كما توجد أيضا رسالة دكتوراه حاولت تكييف تلك العقود شرعا وهي بعنوان : العقود المستقبلية ورأي الشريعة الإسلامية ، لأحمد خليل الاسلامبولي من الجامعة الأمريكية بالقاهرة .

-    اما بالنسبة للشق الثاني من عنوان البحث ، والمتعلق بموقف القانون الموريتاني من هذه العقود فلم يتم الوقوف على دراسة واحدة عنها ، بل إنه تم الاضطرار إلى الاعتماد على التحليل الذاتي لتلك القوانين لعلها تكون مرجعا للغير بعد أن تم العجز عن إيجاد مرجع يعتمد عليه.

ثامنا : الصعوبات التي واجهت البحث :

 إضافة إلى ماتم ذكره في مشكلة البحث فإن الصعوبة الحقيقية التي تمت مواجهتها هي أن عدم اختصاص أولئك الباحثين الاقتصاديين والشرعيين في المجالين معا أوجد تضاربا في نتائج تلك البحوث سيتم الإشارة إليها من خلال البحث مع الأدلة .

كما وجد الباحث صعوبة عند تناول القوانين الموريتانية من حيث المراجع ، وذلك ما سيتضح من قلتها في هذا البحث ، فإنه وحتى الآن لا يوجد شرحا وافيا لقانون الالتزامات والعقود الموريتاني أو المدونة التجارية من طرف أي كان ، وقد أرجعه البعض إلى تكاسل بعض أساتذة الجامعة في موريتانيا عن التأليف .

تاسعا : هيكلة البحث :

سيتم تقسيم هيكل الخطة إلى أربعة فصول ، كل فصل تحته ثلاث مباحث وكل مبحث تحته ثلاث مطالب ، وكل مطلب تحته فروع بحسب الحاجة ، ابتداء بالفصل الأول: مفهوم الأشياء المستقبلية وتحته ثلاثة مباحث المبحث الأول : تعريف الشيء المستقبلي والمبحث الثاني  : خصائص العقود في الأشياء المستقبلية شرعا وقانونا والمبحث الثالث : مفهوم البيـــع و في الفصل الثاني : مفهوم العقود المستقبلية ، وتحته اربع مباحث المبحث الأول : مفهوم العقد ، والمبحث الثاني : مفهوم العقد المستقبلي المعاصر ، والمبحث الثالث : البداية التاريخية للعقود المستقبلية المعاصرة والمبحث الرابع : خصائص العقود المستقبلية المعاصرة .وفي الفصل الثالث : أحكام التعامل في العقود المستقبلية في الفقه الإسلامي وتحته ثلاث مباحث ، المبحث الاول ، عقد السلم والاستصناع ، والمبحث الثاني : الالتزامات المترتبة عن العقود المستقبلية المعاصرة فقها وقانونا ، وفي المبحث الثالث : التكييف الفقهي والقانوني للعقود المستقبلية المعاصرة وفي الفصل الرابع : أحكام التعامل في العقود المستقبلية في القانون الموريتاني والقانون السوداني وتطبيقاتها وتحته ثلاث مباحث ، المبحث الاول : قراءة في القانون السوداني والقانون الموريتاني ، وفي المبحث الثاني : احكام التعامل في العقود المستقبلية في القانون السوداني وتطبيقاتها وفي المبحث الثالث : احكام التعامل في العقود المستقبلية في القانون الموريتاني وتطبيقاتها. ثم الخاتمة التي تضمنت النتائج والتوصيات وأخيرا الفهارس .

---

(1) سورة المائدة الآية 1.

([1])  سورة إبراهيم الآية 7.

([2])  أخرجه أبو داود–كتاب الأدب- باب:في شكر المعروف ص 903 ح 4811  من حديث أبي هريرة t.

احكام التعامل في العقود المستقبلية في الففقه الاسلامي والقانون الموريتاني والسوداني